Oft hinkt das Recht der Realität hinterher. Die Realität ist, dass in vielen Großstädten längst am Sinn der Strafverfolgung beim Schwarzfahren gezweifelt wird. Zu großer Aufwand, zu geringer Ertrag. Nach Schätzungen der Uni Köln kann ein Drittel der betroffenen Personen die verhängten Geldstrafen nicht zahlen, in geschätzt 7000 bis 9000 Fällen pro Jahr kommt es zur Haftstrafe, mit immensen Kosten. Klingt ziemlich ineffektiv. Vor allem bei einem Bagatelldelikt.

Sind das die guten Gründe, von denen Bundesjustizministerin Stefanie Hubig gesprochen hat, als sie die Entkriminalisierungsdebatte losgetreten hat? Gründe der Wirtschaftlichkeit? Mag sein, ein anderer Grund scheint ein moralischer zu sein. Gegenüber der "FAZ" sagte die rechtspolitische Sprecherin der SPD-Bundestagsfraktion Carmen Wegge, es solle vermieden werden, „Menschen für Armut mit Haft zu bestrafen“. Aber bestraft werden Menschen natürlich nicht für Armut, sondern für das „Erschleichen einer Leistung“, wie es im §265a Strafgesetzbuch heißt.

Das liegt vor oder nicht, es gilt für arme und reiche Menschen. Das positive Recht, so hatte es der Soziologe Niklas Luhmann einmal gesagt, müsse angesichts des „Wildwuchses normativer Erwartungen“ geschützt werden vor „der Ebbe und Flut moralischer Kommunikation“. Gleiches gilt übrigens auch gegenüber kruden Wirtschaftlichkeitsabwägungen. Es wäre absurd, zu sagen: Na ja, die Justizvollzugsanstalten sind zu teuer, deshalb verhängen wir Freiheitsstrafen nur noch für Morde.

Weder moralische noch ökonomische Gründe sollten das Recht nach Belieben oder Überzeugung biegen oder dehnen. Und zwar deshalb, weil das positive Recht ein essentielles Gut ist, um das Verhältnis zwischen Staat und mündigen Bürgern zu regeln. Die Kölner Rechtsphilosophin Frauke Rostalski hat kürzlich vorgeschlagen, Strafe als ein Resonanzverhältnis zu denken. In der Durchsetzung des Rechts teilt die Gesellschaft den Einzelnen mit, dass sie die gemeinsame Rechtsordnung gebrochen haben.

Straftat und Strafe lassen sich Rostalski zufolge als Akte der Kommunikation lesen. Die Strafe wird zu einer Antwort, die allen, die Regeln brechen, zusteht. Und zwar aus Gründen der Anerkennung, die im freiheitlichen Rechtsstaat niemandem entzogen werden darf, auch nicht denen, die ohne Ticket U-Bahn fahren. Es klingt zynisch, aber auch arme Menschen verdienen es, als Rechtssubjekte in diesem vollen Sinne anerkannt zu werden. Den armen Menschen ist auch nur wenig geholfen, wenn Schwarzfahren als Bagatelle aus dem Strafrecht genommen und in den Bereich des Ordnungsrechts geschoben wird. Auch Ordnungswidrigkeiten müssen teuer bezahlt werden.

Aber schauen wir uns doch einmal diesen Paragraphen 265a StGb, eingeführt 1935 in der Nazizeit 1935, genau an. Dort heißt es: „Wer … die Beförderung durch ein Verkehrsmittel … in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.“ Das gilt also auch, wenn man ohne Buchung auf einem Luxuskreuzfahrtschiff mit einem Drink am Swimmingpool ertappt wird. Ist dagegen öffentlicher Nahverkehr nicht etwas völlig anderes? Sollte der nicht zu einer Infrastruktur gehören, zu dem, was man früher Allmende nannte, etwas, das alle Bürgerinnen und Bürger nutzen konnten, das aber keinem persönlich gehört?

Busse und Bahnen ermöglichen das Grundgut der Mobilität. Im Artikel 13 der „Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte“ heißt es: „Jeder hat das Recht, sich innerhalb eines Staates frei zu bewegen und seinen Aufenthaltsort frei zu wählen.“ Das gilt für alle, auch für die, die sich Mobilität im ÖPNV nicht leisten können. Und selbstbestimmte Mobilität ist ohne Zweifel eine zentrale Voraussetzung für gesellschaftliche Teilhabe.

Dafür ist öffentlicher Personennahverkehr prädestiniert. Wenn das so ist, gäbe es eine einfache, aber nicht ganz billige Lösung: der kostenfreie öffentliche Personennahverkehr, wie etwa in Luxemburg durchgehend oder in Tübingen am Samstag. Die Strafe für das Schwarzfahren kann man nämlich auch dadurch abschaffen, indem man das Schwarzfahren abschafft.