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Zeitfragen | Beitrag vom 07.10.2020

Apothekenurteil von 1958Das Verfassungsgericht wird dritte Gewalt im Staat

Von Michael Reissenberger

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Eine historische schwarz-weiß-Aufnahme einer typischen deutschen Apotheke aus den 50er Jahren zeigt eine Apothekeri in weißem Kittel hinter einem Tresen auf dem ein Blumenstrauß und eine Waage im Anschnitt zu sehen sind. (imago images / imagebroker)
Wo darf sich eine Apothekerin oder Apotheker niederlassen? - Das Apothekenurteil prägte auch die Auslegung des Grundrechts der Berufsfreiheit. (imago images / imagebroker)

Darf das Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber korrigieren? 1958 war das noch unklar. Mit dem Apothekenurteil komplettierte Karlsruhe dann endgültig seinen Kontrollanspruch gegenüber allen Staatsgewalten, auch gegenüber dem Gesetzgeber.

"Ich kam mir vor bei der Verhandlung: Hier stehe ich, ich kann nicht anders, Gott helfe mir, Amen. So wie bei Luther." – Karl-Heinz Röber, der Mann aus dem sächsischen Reichsstädtchen Döbeln schildert seinen Auftritt 1958 vor dem Bundesverfassungsgericht. Der bedeutet für ihn persönlich: Er darf eine Apotheke eröffnen. Doch die Begründung des Urteils ist die eigentliche Sensation. Sie sorgt für einen kräftigen Schub von Liberalität für alle Bürger bei ihren wirtschaftlichen Aktivitäten. 

Karl-Heinz Röber hätte also eigentlich ein Denkmal für seinen großen Beitrag zum Grundgesetz verdient, doch bislang ist den meisten Menschen noch nicht mal sein Name bekannt. Nur unter dem Stichwort "Apothekenurteil" verbuchen die Juristen bislang seinen historischen Beitrag für die Bürgerrechte, nicht wie sonst bei grundlegenden Urteilen üblich unter dem Namen des Klägers: Röber.

Die ganze Prozessgeschichte des Karl-Heinz Röber – persönlich und juristisch spannend – wurde erst jetzt im Bundesarchiv vom Jungstar unter den Staatsrechtsexperten Fabian Michl aufgedeckt. Ihm gelang jetzt ein spektakulärer Aktenfund, der für Juristen eine ähnlich große Bedeutung hat wie etwa für die Zunft der Archäologen die Entdeckung einer goldenen Pharaonenmaske in der Grabkammer einer Pyramide.

Da lag im Aktenstapel, etwas, was es dort eigentlich gar nicht geben durfte. Fabian Michl hatte zwar in den senatsinternen Akten schon Vermerke einzelner Richter gelesen, die darauf hinwiesen, "dass der Senat sich nicht einig war. Und in den Akten taucht dann plötzlich ein Sondervotum auf, also eine abweichende Meinung zur Senatsentscheidung. Man muss dazu wissen, für uns ist das heute selbstverständlich, dass es abweichende Meinungen gibt. Die wurden aber vor den 70er-Jahren nicht veröffentlicht. Es gab auch keine gesetzliche Grundlage dafür."

Ein tiefgehender Richtungsstreit im damaligen Verfassungsgericht kommt hier jetzt ans Tageslicht. Kern dieser Debatte ist die Frage: Wie neutral verhält sich das Grundgesetz zur Wirtschaftsordnung. Wieweit erlaubt die Verfassung dem parlamentarischen Gesetzgeber, den Bürgern Grenzen bei den Regeln für Berufswahl und Berufsausübung zu setzen – und damit auch Gewerbefreiheit und privates Unternehmertum zu regulieren.

Richter – nur Knechte des Rechts?

Um zu verstehen, welche epochale Richtungsentscheidung sich hier das Verfassungsgericht 1958 herausgenommen hat, muss man noch mal zurück zum Ausgangspunkt: September 1951, Festakt zur Eröffnung des Bundesverfassungsgerichts in Karlsruhe. Der erste Präsident des Bundesverfassungsgerichts Hermann Höpker-Aschoff gibt sich geradezu demütig angesichts der kommenden Aufgaben. Im Namen der Richter in den zwei Senaten des Gerichts erklärt er:

"Wir Richter des Bundesverfassungsgerichts sind Knechte des Rechts und dem Gesetze Gehorsam schuldig. Wir dürfen nicht der Versuchung erliegen, selbst den Gesetzgeber spielen zu wollen. Wir haben nur darüber zu wachen, dass die Normen des Grundgesetzes auch von dem Gesetzgeber eingehalten werden. Wir können nur versprechen, und das verspreche ich im Namen aller Richter des Bundesverfassungsgerichtes, dass wir, getreu dem geleisteten Eid, unsere Pflicht tun wollen. Auf dass, um mit einem Worte der Schrift zu sprechen, Recht Quelle wie Wasser und Gerechtigkeit wie ein starker Strom."

Die Hierarchiefrage war nicht geklärt

Für die Bundes- und Landesregierungen, ihre Beamtenschar, die Volksvertretungen und alle Gerichte kam hier ein neuer Mitspieler um die Macht im Staat aufs Feld. Wie weit würde sich der Staatsapparat künftig den Rechtssprüchen aus Karlsruhe fügen. Die Hierarchiefrage war im Grundgesetz nicht ausdrücklich und im Detail geklärt worden.

Das Karlsruher Gericht musste ja seine Spruchpraxis erst einmal entwickeln. Es brauchte erst einmal Akzeptanz in der Öffentlichkeit, unangefochtene Autorität, damit sich alle angesprochenen Staatsstellen dieser neuen Konkurrenz im Zweifelsfall von sich aus fügen.

Das Gericht griff damals zu einer Strategie der Selbstermächtigung in mehreren Schritten – und das ganz offen. In einer verzwickten Gerichtskontroverse über das Thema Europäische Verteidigungsgemeinschaft setzten die Richter im Dezember 1952 eine selbst formulierte Verfahrensregel in die Welt, mit der sie einem ebenso trickreichen Antrag der Bundesregierung die Wirkung nahmen.

Diese freie Rechtsschöpfung erlaubten sich die Richter mit folgender Begründung: "Die Institution des Bundesverfassungsgerichts und der Umfang der Verfassungsgerichtsbarkeit, wie sie durch das Grundgesetz geschaffen worden sind, haben kein Vorbild. Die Fantasie des Gesetzgebers kann nicht ausreichen, um alle Möglichkeiten auf diesem Gebiet vorauszusehen. Darum sind auch die Gesetzesregeln über Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht notwendig lückenhaft. Der Gesetzgeber hat in dieser Erkenntnis bewusst Raum für die Ausgestaltung des Verfahrens durch die Gerichtspraxis gelassen."

Unabhängigkeit des Verfassungsgerichts

Und die Richter erkannten noch eine andere Regelungslücke im System des Grundgesetzes. In ihrer zeitgleich an den Bundespräsidenten und die Präsidenten von Bundestag, Bundesrat und Bundeskanzler adressierten Denkschrift zum Status des Gerichts, forderten die Verfassungsrichter nach einmütiger Beschlussfassung: "Dem Gericht sei die Unabhängigkeit vom Bundesminister der Justiz zu geben. Ihm sei der Rang eines mit höchster Autorität ausgestatteten Verfassungsorgans – das ebenbürtig neben Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung zu stehen habe – anzuerkennen."

Bundesjustizminister Thomas Dehler, der das Karlsruher Gericht als seine Hausdomäne ansah, flippte bei einer Parlamentssitzung regelrecht aus: "Das Verfassungsgericht ist der Meinung es sei Überparlament, Überregierung? Dann kommt die große Frage, die ja bei jeder Verfassungsgerichtsbarkeit auftaucht. Wenn man Wächter der Verfassung einsetzt: Quis custodiet custodes ipsos? Wer bewacht am Ende die Wächter des Staates?"

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Doch Dehler war in seinem Wutausbruch zu weit gegangen, verlor die Machtprobe und schied bald aus dem Kabinett aus. Bundesregierung, Bundestag und Bundesrat akzeptierten den Anspruch des Gerichts auf den höchsten Status im Land.

Gericht legt mit sofortigen Gesetzesreparaturen los

Das Gericht legte jetzt richtig los. Sein juristischer Werkzeugkasten, das Grundgesetz, erlaubt ihm sofortige Gesetzesreparaturen. Es entschied etwa 1953: Weil antiquierte Paragrafen noch immer Vorrechte der Männer in der Ehe oder bei der Kindererziehung formulieren, dürfen sie ab sofort nicht mehr angewandt werden. Das Grundgesetz der Gleichstellung von Mann und Frau ist unmittelbar anwendbares Recht. Die Familienrichter mussten bis zur Reform des Familienrechts 1957 sich erst einmal selbst ab sofort für Frauen faire Regeln einfallen lassen.

Und dann folgten 1957 und 1958 zwei bislang von der Staatsrechtswissenschaft als bedeutendste Gründungsdokumente bezeichnete Urteile, die im Jargon der Juristen nur mit den Kürzeln "Lüth" und "Elfes", den Namen der damaligen Beschwerdeführer zitiert werden.

"Elfes ist eine Entscheidung, die sich in ihrer Stoßrichtung vor allem gegen die Verwaltung richtet." – Im Jahr 1953 beantragte Wilhelm Elfes, ein hochrangiger CDU-Kommunalpolitiker, die Verlängerung seines abgelaufenen Reisepasses. Weil er mit der Westorientierung der Adenauerregierung die Chance der Wiedervereinigung schwinden sah, verlas er gelegentlich auf Kongressen im Ausland eine "Gesamtdeutsche Erklärung", die im Einklang mit der SED-Linie in der DDR, dem Bonner Bemühen um Wiederbewaffnung "Verfassungsbruch", eine "Politik der Gewalt und Kriegsvorbereitung", letztlich eine "ganz Europa bedrohende Wiederbelebung des deutschen Militarismus" vorwarf.

Die zuständige Behörde verweigerte die Verlängerung mit dem pauschalen Hinweis auf das Passgesetz. Dass der Pass immer dann zu versagen ist, wenn "Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Passbewerber die innere oder äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet".

Konkrete handfeste Vorwürfe wurden aber nicht mitgeteilt, das war Verwaltungsusus. Das Verfassungsgericht hat am Ende speziell dieses Verschweigen der präzisen Gründe für die Nichtausstellung des Passes gerügt. Es hat dies als Beschränkung der verfassungsmäßigen Freiheitsrechte aufgefasst.

Auch Behörden sind an die Grundrechte gebunden

"In Elfes geht es nach meiner Interpretation vor allem darum, der Verwaltung – in dem Fall eben der Behörde, die hier die Passerteilung verweigert – klar zu machen, dass auch sie an die Grundrechte gebunden ist, wenn sie eben ein Gesetz vollzieht. Ein Gesetz, das als solches verfassungsrechtlich unbedenklich ist. Diesem Aspekt der Entscheidung messen wir keine so große Bedeutung bei, weil es uns selbstverständlich erscheint, dass die Verwaltung an Grundrechte gebunden ist, auch beim Gesetzesvollzug. Aber das ist etwas, das man in den 50er-Jahren schon erstmal noch festhalten muss. Dass man auch beim Vollzug eines verfassungsmäßigen Gesetzes als Verwaltung an die Grundrechte gebunden ist. Das heißt, ich würde Elfes in diesem Dreiklang interpretieren: als eine Kompetenzbehauptung des Bundesverfassungsgerichtes vor allem gegenüber der Verwaltung."

Aufruf zum Film-Boykott

Das Lüth-Urteil bleibt auch bei Fabian Michl der Funkelstein in der Geschichte des Gerichts. Erich Lüth, der hamburgische Senatspressesprecher, fällt auf den Filmwochen des Jahres 1950 kalkuliert aus der Rolle. Weil da der Lieblingsregisseur von Hitlers Reichspropagandaleiter Joseph Goebbels, Veit Harlan, sich nun mit einer Filmschnulze "Unsterbliche Geliebte", ans Nachkriegspublikum wendet.

Noch vor wenigen Jahren verdiente er sein Geld mit übelsten Propagandafilmen, sein hetzerisches, antisemitisches Machwerk "Jud Süß" wurde regelmäßig SS-Wachmannschaften in KZs vor ihren mörderischen Einsätzen gezeigt. Erich Lüth erklärte nun in einem offenen Brief, den er später noch einmal ins Mikrofon sprach:

"Das moralische Ansehen Deutschlands in der Welt darf aber nicht von robusten Geldverdienern erneut ruiniert werden. Denn Harlans Wiederauftreten muss kaum vernarbte Wunden wieder aufreißen und abklingendes Misstrauen zum Schaden des deutschen Wiederaufbaues furchtbar erneuern. Es ist aus allen diesen Gründen nicht nur das Recht anständiger Deutscher, sondern sogar ihre Pflicht, sich im Kampf gegen diesen unwürdigen Repräsentanten des deutschen Films über diesen Protest hinaus auch zum Boykott bereitzuhalten."

Schutz der Grundrechte, auch bei Privatpersonen

Durfte der Querkopf Erich Lüth sich das erlauben? Die Hamburger Justiz sah auf Antrag der Filmproduzenten in den Äußerungen eine sittenwidrige Aufforderung zum Boykott: Die Filmproduzenten müssten den drohenden Vermögensschaden nicht hinnehmen.

Lüth wehrte sich schließlich mit einer Verfassungsbeschwerde gegen das Hamburger Urteil, mit Erfolg. Die Verfassungsrichter fällten 1958 eines ihrer gedankenreichsten und wirkungsvollsten Urteile.

Sie dehnten den Schutz der Grundrechte, die zunächst nur als Abwehrrechte gegen staatliche Übergriffe verstanden wurden, erstmals auch auf den Streit zwischen Privatleuten – also Lüth und den Filmproduzenten – aus. Mit folgender Überlegung revolutionierte das Gericht das Verfassungsdenken bis heute:
 
"Das Grundgesetz hat ein Wertsystem aufgestellt. Dessen gedanklicher Ausgangspunkt ist die Persönlichkeit und Würde des Menschen, der sich frei innerhalb der sozialen Gemeinschaft entfalten kann und darf. Diese Wertordnung gibt Richtlinien und Impulse für alle Bereiche des Rechts: Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung; auch das Recht unter Privatleuten. Jede bürgerlich-rechtliche Vorschrift muss in seinem Geiste ausgelegt werden."

Ein Urteil, das die Entwicklung des Landes beeinflusst

Das Hamburger Landgericht habe den Aufruf zum Boykott als sittenwidrig im Sinne des Paragrafen 826 des Bürgerlichen Gesetzbuchs beurteilt und dabei aber das Grundrecht der Meinungsfreiheit Erich Lüths nicht beachtet. Er habe Harlan zu Recht als Gehilfen des Holocausts bezeichnet und zu Recht einen Filmboykott ausgerufen. Der sei hier auch am Platze, um der Verantwortung gegenüber den Juden gerecht zu werden.

Deshalb wurde das Urteil des Hamburger Landgerichts als Verstoß gegen die garantierte Meinungsfreiheit aufgehoben. Die Vorgehensweise im Lüth-Urteil hat, wie das der Berliner Rechtshistoriker Uwe Wesel formulierte, "eine in der Welt einmalige Feinsteuerung für Menschenrechte ermöglicht. Es war eine große Leistung des Bundesverfassungsgerichts, welche die Entwicklung unseres Landes wesentlich beeinflusst hat."

Die Dreifaltigkeit am Verfassungshimmel

Fabian Michl hat bei seinem Studium der Akten ermittelt, dass das Urteil zum Fall des Apothekers Röber zeitgleich mit den anderen beiden Entscheidungen entstand: "Da haben wir ein gutes Jahr an Beratungen. Das ist eben interessant. Die laufen teilweise parallel zu den Fällen Elfes und Lüth. Das heißt, wir haben auch sehr enge Beziehungen dieser Fälle zueinander, mit derselben personellen Zusammensetzung. Es ist immer der Erste Senat und es sind immer dieselben zehn Richter, damals waren es noch zehn, die hier sich sehr intensiv austauschen – und die am intensivsten übrigens über den Fall Röber diskutieren und nicht so sehr über Elfes und Lüth."

Für den Staatsrechtler Michl ist jetzt eine für die Verfassungsgeschichte wichtige Korrektur fällig. Der Fall des Apothekers Röber rückt nach seinen Erkenntnissen jetzt auf zu den wichtigsten grundlegenden Verfassungsurteilen, zur Dreifaltigkeit am Verfassungshimmel.

Elfes, Lüth – und jetzt auch Röber. "Ja, Dreifaltigkeit oder Trias könnte man sagen. Lüth ist eine Entscheidung, die die objektive Wertordnung der Grundrechte aufrichtet, die Privatrechtsstreitigkeiten den Grundrechten unterstellt und damit vor allem die Interpretationshoheit des Bundesverfassungsgerichts gegenüber der Fachgerichtsbarkeit behauptet, in diesem Fall ja dem BGH oder eben der Zivilgerichtsbarkeit. Das heißt also: Elfes gegenüber der Exekutive, Lüth gegenüber der Judikative. Und bei der Apotheke haben wir nun den Fall, dass es erstmals gegen den Gesetzgeber geht. Diesen Aspekt – gegen den Gesetzgeber seine Interpretationshoheit über die Grundrechte zu behaupten – haben wir vorher in einzelnen Entscheidungen angedeutet. Aber zu voller Wucht gelangt das erst in dem Apothekenurteil. Deshalb würde ich in der Tat sagen, dass es ein Dreiklang, eine Trias der drei großen Entscheidungen der 50er -Jahren war."

Ein kleines Ost-West-Drama mit großen Auswirkungen

Dieser besonders wuchtige Apothekerfall Röber steht im Urteil ganz knapp beschrieben: "Er ist approbierter Apotheker, nach dem Krieg in der sowjetisch besetzten Zone Staatspächter einer Apotheke und verlässt 1945 die Zone und will in Oberbayern, in Traunreut eine Apotheke eröffnen."

Drei Zeilen – aber ein ganzes Ost-West-Drama, dessen juristisches Ende uns alle bis heute unmittelbar angeht.

"Ja, ein Ost-West-Drama im Kleinen wie im Großen. Im Kleinen hat man bei Röber diese Migrationsgeschichte aus der DDR, die ja im Urteil immer noch als die Ostzone bezeichnet wird, nach Westdeutschland. Nun ist es nach dem Krieg so, dass man diesen Apothekenmarkt irgendwie staatlich kontrollieren möchte. Das ist kein Spezifikum des Ostens, sondern das wird auch im Westen gemacht. In Sachsen geht man relativ rabiat zu Wege und verstaatlicht – könnte man verkürzt sagen – kurzerhand alle Apothekenbetriebsrechte, entschädigt übrigens – auch das muss man dazu sagen – die Realrechtsapotheker zum Marktwert. Und verpachtet dann diese Betriebsrechte neu. Und Röber kommt nun in diese günstige Situation, ihm wird also eine Apotheke verpachtet vom Staat. Und er kann dann nun in Ölsnitz, Vogtland, da kann er eben seine Apotheke nun betreiben und macht das zuerst nun mit relativ großem Erfolg."
 
Röber, damals 30 Jahre alt, hatte eine eigene Apotheke, inzwischen auch drei Kinder, also alles bestens. Aber er gerät in finanzielle Schwierigkeiten. Der Staat hatte sich beim Pachtzins zu seinen Ungunsten verrechnet und bei Nachberechnungen dann wieder nicht den ganzen Zinsschaden berücksichtigt.

Ein Mann, der auf sein Recht pocht

Röber war aber ein Mann, der unbedingt auf sein Recht pochte. Ein schier endloser Schriftverkehr mit den Behörden setzte ein, Verwaltungskontrolle vor Gerichten gab es in der DDR nicht, solche Prinzipien der Gewaltenteilung waren mit dem sozialistischen Staatsverständnis unvereinbar. Umso mehr zog Karl-Heinz Röber vom Leder, man staunt, was da die DDR-Oberen hingenommen hatten. In einer seiner Eingaben direkt an den Minister für Gesundheitswesen, setzte er diesem persönlich eine Frist:

"Wenn es Ihnen, hochverehrter Minister, nicht möglich sein sollte, bis zum nachgenannten Termin durch eine An- oder Verordnung im Zentral- beziehungsweise Gesetzblatt in allgemeingültiger Form eine dem nachstehenden Ansinnen gerecht werdende Regelung zu verfügen, so muss ich wenigstens für mich bis zum 20. Oktober 1954 auf einer Einzelregelung bestehen, dass ich Sie bitte, mir eine mit Dienstsiegel versehene Bescheinigung aus Ihrer eigenen Feder zugehen lassen zu wollen, des Inhaltes, dass eine Rückforderung gegen mich nicht statthaft ist."

Die Folge eines Fristversäumnisses, vergaß er nicht hinzuzufügen: "Es dünkt mir kaum möglich, dass Sie, hochverehrter Herr Minister, sich einem derartig klaren Rechtsgut verschließen könnten, und ich bis zum genannten Termin nicht im Besitz der erbetenen Bescheinigung wäre. Denn sonst muss ich mir aus Gesundheitsgründen vorbehalten, mit allen Folgen zu Lasten des Verpächters, die Leitung der umstehenden Landesapotheke auszusetzen."

"Die kecke Sprache zeichnet ihn aus und er nimmt da auch kein Blatt vor den Mund. Er verbindet auch stets eine Unterwürfigkeitsgeste mit einer Drohung. Also, das ist eine Rhetorik, die mir auch völlig neu ist. Er droht ja auch dem DDR-Minister damit, wenn ihm also hier nicht Gerechtigkeit verfahre, werde er von seinem Leistungsverweigerungsrecht aus dem BGB Gebrauch machen und die Führung der Apotheke aussetzen, was durchaus bemerkenswert ist. Er hat natürlich einen wichtigen Versorgungsauftrag für die Bevölkerung. Und das ist schon eine Drohung, die die Gesundheitsbehörden ernst nehmen."

Antrag auf neue Apotheke wird abgelehnt

Gerechtigkeit vor Volksgesundheit! Michael Kohlhaas lässt grüßen. Karl-Heinz Röber schuldete auch dem Vorbesitzer der Apotheke immer noch den Kaufpreis für das Apothekeninventar, das zwischen 8000 und 13.000 Mark taxiert worden war. Es war dann wohl eine Kombination aus gekränktem Gerechtigkeitsgefühl und erdrückender Schuldenlast, die Karl-Heinz Röber dazu bewegte, im März 1955 "das Gebiet der Deutschen Demokratischen Republik endgültig zu verlassen", wie es in einem Dokument der Bezirksverwaltung heißt.

Abgang über die grüne Grenze ins nahe Bayern. Unterkunft und Anstellung fand er bereits Anfang April 1955 im oberbayerischen Traunstein am Alpenrand. In der Nähe seines neuen Wohnorts wollte Röber aber nun wieder eine eigene Apotheke eröffnen.

"Und daraufhin gab ich den Antrag auf Erteilung einer Apotheken-Betriebsgenehmigung an das Land Bayern ab. Und die Behörden lehnten mir das mit den üblichen Formeln und fehlendem öffentlichen Interesse und diesen alten Hüten ab. Und am Schluss verkündeten sie noch frech und fröhlich frei, es bestünde sonst die Gefahr, dass ich eventuell unerlaubte Arzneiabgabe betreiben könnte. Das stank mir denn in der Nase. Und daraufhin habe ich mir gesagt, so, jetzt guck dir mal die bayerische und die Bundesverfassung an, hab es erworben. Und da dachte ich, das kann man aber auch ganz anders auslegen."

Landesgesetze legen den Konkurrenzschutz fest

Das Argument des bayerischen Gesetzes überspitzt: Zuviel Konkurrenz bei Apotheken birgt die Gefahr von gesetzlosem Arzneimittel oder gar Opiathandel. Deswegen müssen die alteingesessenen Apotheker vor Neugründungen geschützt werden. Für die Behörden galt die Faustregel, dass sich für jede Apotheke am Ort wenigstens 7000 Kunden finden lassen müssten.

Was Röber aufregte, dafür gewann er sehr schnell das Interesse des Bundesverfassungsgerichts, dem er nicht nur die finanzielle Einbuße, sondern auch die höchstpersönliche Entbehrung schilderte, die diese verweigerte Berufsfreiheit als Apotheker für ihn bedeutet.

In Karlsruhe waren die Verfassungsrichter schon in weiteren Fällen darauf aufmerksam geworden, dass es Probleme mit Zulassungsbeschränkungen in allen Bundesländern gab. Sie hatten aber auch erkannt: Den Verwaltungsbehörden kann man den fraglichen Konkurrenzschutz nicht anlasten. Es sind die Landesgesetze, in die die Parlamentarier ihre Gefahrenprognose für die Volksgesundheit hineingeschrieben und dabei möglicherweise unmäßigen Konkurrenzschutz festgelegt haben.
 
"Das heißt, diese tatsächlichen Einschätzungen musste man hinterfragen. Und dazu ist man natürlich als Gericht mit zehn Richtern erst einmal nicht in der Lage. Das heißt, was man nun machen musste, war: Man hat versucht, sich irgendwie eine Tatsachengrundlage zu beschaffen. Und dieser Schritt ist schon bemerkenswert. Denn erstmals geht hier das Gericht daran zu sagen, ich hinterfrage hier die komplette Tatsachenannahme. Also das, was im englischsprachigem Raum die Legislative Facts sind, also die genuine Kompetenz des Gesetzgebers, zu entscheiden, auf welcher Tatsachengrundlage er handelt. Die ziehe ich komplett in Zweifel. Und was mache ich dafür? Nun, ich bin ein Gericht, mein Prozessrecht, das Bundesverfassungsgerichtsgesetz gibt mir die Möglichkeit, Sachverständige anzuhören. Das heißt, ich mache jetzt eine Beweisaufnahme mit Sachverständigen."

Wie steht das Bundesverfassungsgericht zum Gesetzgeber?

Das Urteil stützt sich am Ende vor allem auf Aussagen wohlgemerkt von Sachverständigen aus der Schweiz, wo damals auch schon Niederlassungsfreiheit für Apotheker bestand und die offenbar auch mustergültig funktionierte.

"Am Ende eine Entscheidung, die den Gesetzgeber korrigiert. Also die Mehrheit des Senats glaubt vor allem den schweizerischen Sachverständigen, was durchaus bemerkenswert ist. Auch im Urteil kommen die hauptsächlich zur Sprache und kommen zur Auffassung, dass also diese drastischen Niederlassungsbeschränkungen in dieser Art nicht erforderlich seien."

Und dann hat sich Fabian Michl die Akten noch einmal genauer angesehen. "Ich habe ja schon angedeutet, dass der Senat sich nicht einig war, und in den Akten taucht dann plötzlich ein Sondervotum auf. Es stellt die ganz grundlegenden Fragen der Gewaltenteilung: Wie steht das Bundesverfassungsgericht zum Gesetzgeber? Wenn man das Sondervotum sich zu Gemüte führt, dann sieht man erst, wie offen die Entwicklung eigentlich war. Wenn es eine Mehrheit dieser dissertierenden Richter gegeben hätte für diese Meinung, dann hätte das Bundesverfassungsgericht sich ganz anders aufgestellt gegenüber dem Gesetzgeber. Also, man hätte ein viel zurückhaltenderes Gericht gefunden, das nicht für sich in Anspruch nimmt, tatsächliche Einschätzungen des Gesetzgebers zu überprüfen."

Drei Urteile –  ein starkes Verfassungsgericht

Elfes – Lüth – Röber. Dass sich das Verfassungsgericht so stark gegenüber den anderen Staatsgewalten positioniert hat, ist sicher inzwischen eine historisch erklärbare und akzeptierte und nicht mehr revidierbare Tatsache.

Und noch eins ist seitdem bislang unterschätzten Urteil Röber klar: Durch das Karlsruher Gericht ist die Festlegung jetzt auch auf eine sehr ausgedehnte Berufs- und Gewerbefreiheit in der Bundesrepublik beschlossen worden. Und zwar nicht von dem eigentlich zuständigen Bundesgesetzgeber, sondern am Ende eben durch die Hebammen-Hilfe des Verfassungsgerichts.
 
"Wir haben in den 50er-Jahren noch eine große Zahl an Gesetzen, die die Berufsfreiheit im erheblichen Maße einschränken. Es gibt in Deutschland in der Zeit keine Gewerbefreiheit, weil sie durch ganz viele gesetzliche Regelungen durchlöchert ist. Das Bundesverfassungsgericht macht hier etwas. Es korrigiert hier aus der Sicht mancher Zeitgenossen einen Fehler des Grundgesetzes. Es schafft Gewerbefreiheit im Grundgesetz, das da so gar nicht vorgesehen hätte. Und befriedigt somit ein Bedürfnis, das insbesondere von marktliberaler Seite, aber auch von Seiten der US-amerikanischen Besatzungsmacht, die nun Ende der 50er-Jahre nicht mehr die große Rolle spielt, aber stets eingefordert wurde."

Da die sowjetisch besetzte Zone. Hier der amerikanische oder westliche Teil, der ganz deutlich Systemunterschiede betont. Und das Verfassungsgericht schlägt sich jetzt auf die Seite der strukturverändernden Freiheiten.
 
"Es ist jedenfalls ein Akt der Westbindung. Es ist ökonomische Westintegration, wenn Sie so wollen. Das Bundesverfassungsgericht beendet diese große Schlacht. Das ist, würde ich sagen, nicht das treibende Motiv des Bundesverfassungsgerichts. Aber sein Urteil hat diese Wirkung und wird auch so wahrgenommen. Das heißt, wir finden hier sozusagen den Abschluss einer Diskussion, die man, etwas drastisch formuliert, den Kampf um die Gewerbefreiheit nennen könnte. Sie haben von 1948 bis 1958 einen Kampf darum, ob in Deutschland Gewerbefreiheit herrschen soll und damit auch ein westliches Wirtschaftsmodell. Und das Bundesverfassungsgericht beendet diese große Schlacht, die hier durchaus über Parteigrenzen hinweg ausgetragen wird. Die Union hat in der Zeit die soziale Marktwirtschaft als großes Wahlversprechen, aber sie löst sie nicht ein. Also die marktwirtschaftlichen Regelungen sind durchaus immer noch in einem lenkungswirtschaftlichen, dirigistischen Modus angelegt. Und dem setzt nun das Bundesverfassungsgericht mit dem Apothekenurteil ein Ende. Und es bleibt auch nicht beim Apothekenurteil, es gibt noch Folgeentscheidungen, und das Bundesverfassungsgericht beendet diese große Schlacht."

Sprecher: Markus Hoffmann
Technik: Sonja Rebel
Regie: Klaus-Michael Klingsporn
Redaktion: Susanne Arlt, Winfried Sträter

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